DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUIÇÃO III

A edição do XXXI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI – BRASÍLIA nos ofereceu produções cientificas inestimáveis, no âmbito da visão constitucional do Direito Penal e do Processo Penal. Os trabalhos apresentados abordam uma conjuntura de temas e ideias necessárias à reflexão da comunidade cientifica sobre os problemas relacionados ao grupo temático. Dentro desse contexto, no Grupo de Trabalho - DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUIÇÃO III constatou-se qualificadas contribuições para o campo das Ciências Sociais Aplicadas, além de profícuo debate de todos os presentes na sala.

A obra ora apresentada reúne os artigos selecionados através do sistema de dupla revisão cega, de modo a nos permitir certeza de que os temas a seguir apresentados são instigantes e apresentam significativas contribuições para as reflexões dos Programas de Pós-graduação em Direito reunidos no CONPEDI.

São os seguintes, por título e objeto, os trabalhos que compõem o livro:

- “A implementação da delegacia especializada de atendimento à mulher em Viçosa-MG: da law on the books à law in action”, que traz os resultados de uma pesquisa que objetivou identificar o impacto da implantação da Delegacia Especializada de Atendimento à Mulher na proteção à mulher e no combate à violência de gênero e doméstica na Comarca de Viçosa-MG, tomando por corte temporal o intervalo entre os anos de 2019 e 2022. Partindo desse objetivo geral, a pesquisa buscou os seguintes objetivos específicos: a) coletar os dados referentes ao processo de implantação da Delegacia Especializada de Atendimento à Mulher em Viçosa-MG; b) verificar se, desde sua implantação até o corrente ano de 2022, a DEAM em Viçosa-MG foi provida das estruturas física, material e humana necessárias ao desenvolvimento de suas tarefas; c) identificar o perfil e o quantitativo de casos por ela atendidos no intervalo compreendido entre sua implantação no ano de 2019 e dezembro de 2022; d) identificar o perfil e o quantitativo de casos de violência de gênero e doméstica atendidos pela Delegacia de Polícia de Viçosa-MG entre os anos de 2015 e a véspera da implantação da DEAM, para proceder a comparação com o período subsequente; e) verificar se a DEAM em Viçosa tem funcionado dentro dos parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei n. 11.340/2006 e para além do exercício de mera tarefa de polícia investigativa ou judiciária na promoção e proteção das mulheres vítimas de violência de gênero e doméstica.

- “Homicídio culposo e o arrependimento posterior: uma crítica ao entendimento do STJ e ênfase ao alcance extrapatrimonial do instituto”. O trabalho busca questionar a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça à aplicabilidade do instituto do arrependimento posterior ao homicídio culposo. No julgamento do Recurso Especial número 1.561.276/BA, a Corte Cidadã fixou o entendimento de que a causa de diminuição prevista no artigo 16 do Código Penal só incidiria em crimes contra o patrimônio ou com efeitos exclusivamente patrimoniais. Em perspectiva contrária, a pesquisa sustenta que tal interpretação é restritiva e destoa da própria razão de ser do instituto. Entende-se que a reparação do dano na seara penal é uma medida de política criminal, frequentemente estimulada pelo legislador. Deste modo, em atenção aos requisitos expostos no Código Penal, defende-se que a violência no resultado não obstaria a aplicação do instituto, sendo a aplicabilidade aqui sustentada amparada em três principais argumentos. Inicialmente, tem-se que, em uma interpretação sistemática do ordenamento brasileiro, a reparação do dano à vida é possível (e desejável), tendo em conta a ideia de reparação por ato ilícito disposta no Código Civil. Em seguida, destaca-se que a própria razão de ser do instituto do arrependimento posterior, constante na exposição de motivos da Parte Geral do Código, indica que a preocupação se volta sobretudo à vítima (se estendendo aos seus familiares, por consectário lógico). Nessa linha, conclui-se que a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça revela-se contrária aos princípios da legalidade e proporcionalidade, sendo defendida a revisão do entendimento.

- “A função da pena na sociedade Pós-Moderna sob o prisma do paradigma do Estado Democrático de Direito”. O trabalho em questão aborda as teorias retributiva e prevencionista das penas, com foco especial na pena privativa de liberdade e sua função em uma sociedade globalizada e pós-moderna. A teoria retributiva defende que a punição é uma resposta justa ao crime, proporcional à gravidade da infração cometida. Por outro lado, a teoria prevencionista busca evitar futuros crimes por meio da dissuasão, incapacitação do criminoso ou sua reabilitação. Na sociedade pós-moderna, caracterizada por uma interconectividade e complexidade crescentes, o papel da pena privativa de liberdade é amplamente debatido. Embora a retribuição ainda seja vista como crucial para manter a ordem e a justiça social, a prevenção, especialmente com ênfase na reabilitação e reintegração social, ganha destaque. Evidências mostram que penas severas nem sempre resultam em menores taxas de reincidência, o que reforça a necessidade de uma abordagem equilibrada. A globalização apresenta novos desafios e perspectivas, exigindo uma ponderação entre punir e promover uma sociedade mais justa e segura. O artigo conclui que a pena privativa de liberdade, como ferramenta punitiva, deve ser reavaliada à luz dos direitos humanos e das evidências empíricas sobre sua eficácia, destacando a importância de políticas penais que integrem justiça retributiva, prevenção e reintegração social.

- “A atuação do poder público na defesa dos direitos da mulher presidiária”. No trabalho são abordados estudos sobre o estabelecimento penal, função da pena, prisão de mulheres, direitos fundamentais das mulheres, princípio da dignidade da pessoa humana, medidas alternativas da pena, direitos humanos e direitos fundamentais e a violação dos direitos e interesses da mulher presidiária pelo Poder Público. Busca-se a análise das situações prisionais e estatísticas com base de dados em relação ao encarceramento de mulheres no Brasil. Também é abordada a situação de mulheres na situação especial de prisão em tempos de gravidez e a violação de seus direitos enquanto pessoa do sexo feminino.

- “O reconhecimento de pessoas como meio de prova no processo penal: uma análise de erros judiciais”. O texto aborda o reconhecimento de pessoas como meio de prova no processo penal, que apesar de sua importância, é considerada uma prova frágil, pois depende da memória humana, que se demonstrou falha e influenciável, tornando esse meio probatório suscetível a erros. Diante disso, questiona-se: o reconhecimento pessoal ou fotográfico pode ser utilizado como único meio de prova para fundamentar uma condenação no processo penal brasileiro, consequentemente violando o standard de prova além da Dúvida Razoável? Para responder o questionamento feito, foram analisados os procedimentos de reconhecimento no processo penal e os erros judiciais causados por reconhecimentos equivocados, bem como, o posicionamento do STJ em relação à problemática. O trabalho inicia discorrendo acerca da importância desse meio prova, que é amplamente utilizado, mas que pode ser falho, dessa forma, levando a condenações injustas de inocentes. Além disso, foi externado como essa problemática acaba por evidenciar o racismo estrutural e institucional no Brasil. Ao final constatou-se que o reconhecimento deve ser realizado com cautela e de acordo com a previsão legal e não deverá ser utilizado como único meio probatório.

- “Tornozeleiras eletrônicas como instrumento de monitoramento: estigmatização, desafios e implicações para o sistema penal”. No trabalho ora apresentado, o objetivo foi analisar criticamente o uso das tornozeleiras eletrônicas no sistema penal brasileiro, enquanto instrumento de monitoramento de indivíduos em cumprimento de penas alternativas. Inicialmente, discute-se a estigmatização social que recai sobre os usuários desses dispositivos, evidenciando os impactos sociais e as barreiras para a reintegração dos monitorados. Em seguida, aborda-se os desafios inerentes à implementação dessas tecnologias, destacando as falhas operacionais, os custos elevados e as lacunas no arcabouço normativo que regem seu uso. A investigação fundamenta-se em uma revisão bibliográfica abrangente, complementada por análises de casos emblemáticos que ilustram aspectos positivos e negativos da utilização dos dispositivos eletrônicos, frente ao contexto penal e social. Conclui-se que, embora essas ferramentas representem uma inovação importante na mitigação da superlotação carcerária e na promoção de penas alternativas, há reflexos sensíveis, na relativização da dignidade da pessoa humana dos monitorados, além de uma eficácia limitada pela carga estigmatizante e pelos obstáculos práticos à sua aplicação. O trabalho propõe, portanto, o aperfeiçoamento dessas tecnologias e sua integração com outras estratégias de reintegração social enquanto imperativos para o cumprimento das funções declaradas dos serviços de monitoração eletrônica no país.

- “Divergências entre os posicionamentos de Gunther Jakobs e Manuel Cancio Meliá sobre a teoria do direito penal do inimigo e sua incompatibilidade com o garantismo penal”. No trabalho são abordadas noções sobre a Teoria do Direito Penal do Inimigo, seu surgimento e aplicabilidade, bem como sua incompatibilidade com o garantismo penal de Ferrajoli. Apresenta-se a biografia de Gunther Jakobs e breves considerações abordando as divergências entre o seu posicionamento e o de Claus Roxin em relação à teoria da imputação objetiva, já que se trata de uma temática bastante trabalhada por Gunther Jakobs em suas produções científicas. Também apresenta-se a biografia de Manuel Cancio Meliá e as posições doutrinárias divergentes entre ele e Gunther Jakobs sobre a teoria do direito penal do inimigo.

- “A sociedade de risco e as velocidades do direito penal”. O texto propõe uma análise acerca do fenômeno da Expansão do Direito Penal sob a ótica da teoria desenvolvida por Jesús-María Silva Sánchez, denominada “Velocidades do Direito Penal”, da Teoria Pessoal do Bem Jurídico e o Direito Penal de Intervenção de Winfried Hassemer e da teoria da Sociedade de Risco de Ulrick Beck. O objetivo geral consiste na reflexão sobre as principais características da sociedade do risco investigada por Ulrich Beck e sua relação com o expansionismo penal e as possíveis influências que esse modelo de organização social exerce sobre o Direito Penal. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica e documental a partir de obras relacionadas ao tema, o método jurídico dedutivo, com abordagem qualitativa. Entre as conclusões obtidas por meio deste trabalho, pode-se destacar que a diminuição da criminalidade não está relacionada ao expansionismo penal imoderado, nem ao endurecimento do Direito Penal, mas sim a uma política social igualitária, que deve assegurar que as leis penais respeitem os limites constitucionais, notadamente as garantias constitucionais, tanto na sua criação quanto na sua aplicação. De toda sorte, a insegurança e o medo sentidos pela sociedade devem ser considerados e exigem uma resposta efetiva do Estado, que não será encontrada na reprodução de um Direito Penal meramente simbólico ou no recrudescimento das sanções penais.

- “Direitos humanos e segurança pública: o dilema das saídas temporárias”. O trabalho explora o equilíbrio entre os direitos humanos dos detentos e as preocupações com a segurança pública, no contexto das saídas temporárias previstas na Lei de Execução Penal brasileira, debatendo também sobre as alterações introduzidas pela Lei nº 14.843, de 11 de abril de 2024. As saídas temporárias, um mecanismo que visa a ressocialização dos apenados, têm gerado debates devido aos casos de reincidência criminal durante esses períodos, levantando questões sobre sua eficácia e impacto na segurança pública. O objetivo da pesquisa é analisar como essas saídas são implementadas, seus efeitos na reintegração social dos presos e as dificuldades que apresentam para a segurança pública. As considerações finais destacam a necessidade de aprimorar as políticas de saídas temporárias por meio de uma aplicação mais rigorosa e um monitoramento eficaz, conforme preconizado pela Lei nº 14.843/2024. Além disso, enfatiza que, embora a ressocialização dos detentos seja um objetivo fim, ela não pode ocorrer em detrimento da segurança pública. A integração de medidas adicionais, como o monitoramento eletrônico e a realização de exames criminológicos, são vistas como passos importantes, mas é igualmente essencial que essas práticas sejam acompanhadas por um suporte contínuo aos detentos, garantindo que a reintegração à sociedade seja efetiva e sustentável.

- “Direitos fundamentais e a criminalização da pobreza: o impacto do direito penal nas populações vulneráveis”. Revela-se que, no Brasil, tem-se visto um aumento expressivo nas taxas de criminalidade nas últimas décadas, acompanhado por políticas de segurança pública que se baseiam cada vez mais na repressão e na militarização. Essas estratégias têm exacerbado as desigualdades sociais e ampliado a marginalização das populações vulneráveis, especialmente nas periferias urbanas. Em vez de resolver as causas estruturais da violência, como a pobreza extrema e a falta de acesso a serviços básicos, essas práticas tendem a perpetuar um ciclo de exclusão e violação dos direitos fundamentais. Diante disso, o objetivo do texto é examinar como o direito penal pode discriminar indiretamente as populações vulneráveis, explorando as políticas de criminalização da pobreza e suas implicações para os direitos fundamentais. A análise revelou que, longe de resolver os problemas de segurança pública, as práticas repressivas contribuem para a ampliação das desigualdades sociais, afetando desproporcionalmente as populações negras e pobres. Além disso, a criminalização da pobreza e a seletividade penal evidenciam que o direito penal, quando instrumentalizado de maneira inadequada, pode violar gravemente os direitos fundamentais, como dignidade humana e o devido processo legal, garantidos pela Constituição e pelos tratados internacionais.

- “Inefetividade do acesso à saúde como fundamento para a aplicação obrigatória da teoria da coculpabilidade”. O trabalho analisa a possibilidade de utilizar a inefetividade dos direitos fundamentais, especialmente o direito à saúde, como base para aplicar a atenuante inominada do artigo 66 do Código Penal em casos de infração penal. A falta de acesso aos direitos fundamentais afeta a autodeterminação do indivíduo, sendo a saúde um elemento crucial para a vida. A vida é o direito fundamental mais importante e a saúde é essencial para mantê-la. O estudo questiona se a Teoria da Coculpabilidade deve ser aplicada em crimes que visam garantir a saúde como requisito para viabilizar a vida. Um dos objetivos é determinar se a aplicação da teoria da coculpabilidade nesses casos pode ser obrigatória, analisando fundamentos jurídicos internos. O estudo se baseia em pesquisa bibliográfica, legislativa e jurisprudencial. Conclui-se que a saúde é fundamental para a vida e a falta de acesso a ela pode levar indivíduos a cometerem crimes, como o furto famélico e desacato, para preservar a própria vida ou de terceiros. Portanto, em casos específicos, a aplicação da Teoria da Coculpabilidade pode ser juridicamente indicada após análise de critérios objetivos.

- “Constituinte para valer tem que ter direitos da mulher: a Constituição cidadã e os direitos das mulheres”. O trabalho analisa o processo de elaboração da Constituição Brasileira de 1988 focando na constitucionalização dos direitos das mulheres. A partir do marco jurídico e político da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988, analisa-se como se efetivou a política de combate à violência de gênero, considerando, especialmente, a atuação do movimento feminista e da advocacia. O estudo aborda, brevemente, a evolução legislativa, as conquistas jurídicas e os desafios ainda presentes na luta contra a violência de gênero no Brasil. De igual forma, o texto evidencia como a igualdade jurídica entre os gêneros trouxe impactos desde a Constituição federal de 1988 até os dias atuais, incluindo o arcabouço jurídico que vem se formando para consolidar os direitos femininos e coibir a violência contra as mulheres que, a despeito da evolução social e legislativa, segue em crescimento. As conquistas e os esforços da advocacia, sobretudo a advocacia feminina, e as medidas adotadas pelo Conselho Federal e pelas Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil também são objeto de estudo.

- “Reflexões sobre o direito à saúde das pessoas com deficiência privadas de liberdade sob a ótica do caso Chinchila Sandoval v. Guatemala”. O trabalho revela que, no ano de 2016, a Guatemala foi condenada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sentença responsabilizando o Estado por violações institucionalizadas aos direitos à integridade pessoal e à vida, que resultou na morte de María Inés Chinchilla Sandoval, enquanto cumpria pena privativa de liberdade. O trabalho foi desenvolvido a partir da seguinte problemática de pesquisa: sob quais aspectos o caso Chinchilla Sandoval versus Guatemala, no âmbito da Corte-IDH, afigura-se como um standard decisório importante para direcionar a efetivação do direito à saúde para pessoas com deficiência no cárcere? Como hipótese inicial, observa-se que as pessoas com deficiência não têm os direitos observados, sendo consideradas hipervulneráveis. O objetivo geral do trabalho é analisar a efetivação do direito à saúde no cárcere, com base na decisão mencionada. Para alcançar o objetivo geral, os objetivos específicos, que correspondem às seções de desenvolvimento do texto, consistem em: a) apresentar as peculiaridades do Caso analisado, evidenciando os principais elementos; b) analisar os direitos humanos violados no caso investigado e sua repercussão na situação das pessoas com deficiência encarceradas. Conclui-se pela existência de regramento suficiente para o respeito dos direitos da pessoa com deficiência no cárcere (dimensão programadora), mas ausência de concretude desses direitos (dimensão operacional).

- “Hacking legal ou investigativo/lawful hacking: perspectivas a partir da legislação brasileira”. O texto traz uma análise detalhada das questões relacionadas ao lawful hacking ou hacking legal/investigativo e seu papel no contexto do debate conhecido como Going Dark Problem: complexidade derivada do descompasso temporal entre tecnologia e regulação e atuação em investigação criminal, frente à proteção de dados pessoais no ambiente digital. Portanto, o estudo examina as perspectivas favoráveis e contrárias ao uso de técnicas especiais de investigação, como o hacking legal/investigativo e uso das ferramentas de monitoramento remotamente controladas, explorando a complexidade das implicações legais e éticas associadas a essas práticas. É enfatizado que o uso adequado dessas técnicas pode ser compatível com a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, desde que sejam observados princípios como transparência, proporcionalidade e auditabilidade. Isso inclui a necessidade de supervisão judicial rigorosa e conformidade estrita com requisitos legais. Destaca-se a importância de debate público contínuo e da participação do Poder Legislativo na regulamentação do hacking legal/investigativo, observando-se a necessidade de cooperação internacional e a conformidade com tratados e convenções, como a Convenção de Budapeste, para abordar o cibercrime em escala global.

- “Pena privativa de liberdade e monitoramento eletrônico: desafios e perspectiva na execução penal”. O texto expõe que a pena privativa de liberdade é um instrumento de punição que não tem sido efetivo no Brasil. Isso se deve, em grande parte, à superlotação carcerária, que resulta em condições precárias e indignas nos presídios. Diante da ineficácia da pena privativa de liberdade, notadamente, em razão da superlotação carcerária no Brasil, pergunta-se: a extensão da aplicabilidade do monitoramento eletrônico pode contribuir para a redução das situações precárias e indignas existentes no sistema carcerário, sem repercussão negativa em sociedade? Para isso, o trabalho objetiva verificar se a extensão da aplicabilidade do monitoramento eletrônico pode ser uma medida positiva, desde que seja utilizada de forma responsável e controlada. A medida pode ajudar a reduzir os problemas do sistema carcerário, sem prejudicar os direitos dos presos. Ao final, constatou-se que a aplicabilidade do monitoramento eletrônico deve ser aplicada de forma justa e proporcional, respeitando os direitos dos presos e evitando qualquer forma de tratamento desumano ou degradante.

- “O preço de se violentar uma mulher: as decisões criminais do TJMG envolvendo reparação por danos causados pela violência doméstica contra a mulher perspectivadas pelo Tema 983 do STJ”. A violência doméstica contra a mulher, durante décadas, foi assunto naturalizado e integrado ao cotidiano familiar e relacional no Brasil: algo corriqueiro e, por vezes, justo no contexto doméstico. Graças às intensas reivindicações feministas, desembarcadas no Brasil a partir das décadas de 70 e 80, essa visão passou a ser questionada e, especialmente, neste Século XXI, a ser afastada, sendo emblemática tipificação e a definição da violência doméstica e familiar contra a mulher pela Lei n. 11.340/2006. E, ao menos no plano jurídico-normativo, ganhou força com a edição da Lei 11.719/2008 e a obrigatoriedade de fixação, na sentença condenatória criminal, do valor mínimo para a reparação civil dos danos causados pela infração e, mais recentemente, pela fixação, no Tema 983 pelo STJ do entendimento de que o dano moral, nesses casos consiste em in re ipsa. Próximos do encerramento desse primeiro quarto de século de tantas mudanças no plano jurídico-normativo, necessário faz verificar o efeito prático alcançado por essas medidas, o que justifica verificar se, a edição dos textos legais acima mencionados e da Tese 983 do STJ foram suficientes para a adequação da compreensão dos danos sofridos pela mulher vítima de violência a partir das perspectivas feministas e a sua consequente conversão em reparações judiciais em valores minimamente compatíveis com sua gravidade. O que fazemos, nesta pesquisa, a partir de uma perspectiva qualitativa e do uso do método bibliográfico-documental, por meio da leitura das decisões do TJMG.

- “Mensagens de aplicativos de mensageria como provas no processo penal: uma análise de decisões do STJ”. O trabalho analisa a utilização de mensagens de aplicativos de mensageria como prova no processo penal, com foco em decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O objetivo é analisar a eventual (in)admissibilidade e (in)validade dessas provas, examinando os parâmetros e diretrizes estabelecidos pelo tribunal, realizando uma análise técnica dos pressupostos e afirmações constantes do julgamento do Habeas Corpus n. 99.735/SC e do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 828.054/RN, especialmente sobre pontos tecnológicos. O estudo emprega uma análise bibliográfica e documental, utilizando métodos indutivo-dedutivo para analisar casos concretos e alcançar conclusões. A pesquisa destaca a importância do STJ na uniformização da jurisprudência e aborda as decisões colegiadas mais relevantes, apontando acertos e erros técnicos, como, por exemplo, o desconhecimento sobre os registros de conexão existentes e acessíveis ou o desconhecimento acerca do fenômeno da irrepetibilidade de hash em aparelhos celulares. Conclui-se que é imprescindível a análise técnica das decisões do STJ sobre provas digitais e a difusão de conhecimentos técnicos para melhorar a interpretação e aplicação dessas provas nos processos judiciais.

- “Estupro de vulnerável e gravidez: a dignidade da criança e do adolescente sob a perspectiva da jurisprudência”. O texto busca estudar o crime de estupro de vulnerável com enfoque na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na aplicação desta na justiça amapaense nas hipóteses em que a violência sexual resulta gravidez. A pesquisa apresenta a evolução do preceito normativo que tipifica a violência sexual contra a pessoa menor de 14 (catorze) anos, o conceito jurídico de vulnerabilidade e a possibilidade de relativização e, por fim, realiza a análise dos julgados à luz do dever de proteção integral da criança e da adolescente. Propôs-se a interpretação da norma penal em cotejo com os princípios constitucionais basilares que impõem uma postura ativa contra todas as formas de violência, em reforço ao compromisso do Estado brasileiro com as normas internacionais de proteção à infância e à adolescência.

Sendo esses os trabalhos que compõem o livro, afirma-se a certeza de que esta publicação fornece importantes instrumentos para que pesquisadores e aplicadores do Direito enriqueçam ainda mais os seus conhecimentos. Em razão disso, os organizadores desta obra prestam sua homenagem e agradecimento ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) e, em especial, a todos os autores que participaram da presente coletânea.

Brasília, primavera de 2024.

Celso Hiroshi Iocohama – Universidade Paranaense – UNIPAR celso@prof.unipar.br

Luiz Gustavo Gonçalves Ribeiro – Dom Helder-Escola Superior lgribeirobh@gmail.com

Matheus Felipe de Castro – Universidade Federal de Santa Catarina matheusfelipedecastro@gmail.com